Habitualmente ouvimos dúvidas em relação a essas duas categorias de relação de trabalho e isso acontece, na maioria das vezes, pelo desconhecimento real das situações que podem configurar um vínculo empregatício ou um trabalho autônomo.

Essas duas categorias se diferenciam da seguinte forma.

O empregado doméstico, disposto na Lei 5859/72, é conceituado como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

Partindo dessa definição, passa-se a analisar cada um dos requisitos. O trabalho doméstico é configurado principalmente pela característica da continuidade do serviço prestado, ou seja, a ideia de continuidade não está relacionado com o trabalho diário, mas sim com aquele que é sucessivo, motivo pelo qual o trabalho pode se dar de três ou até seis dias na semana.

Outra característica importante é a finalidade não lucrativa da atividade, devendo ser entendido como trabalho que é exercido fora da atividade econômica.

O empregado doméstico também prestará seus serviços à pessoa ou família, isso significa que somente pessoas físicas podem ser os tomadores de serviços, seja individualmente considerada, seja em família ou até mesmo repúblicas.

O âmbito residencial é configurado como algo bem mais amplo que a residência, uma vez que compreende tanto o trabalho interno como o externo. Assim sendo, o mais importante a ser observado é se o trabalho é realizado para o âmbito residencial. É por isso que, por exemplo, o jardineiro, o motorista, a enfermeira podem ser considerados empregados domésticos, desde que possuam as características acima descritas.

Além dos requisitos específicos que acabamos de relatar, o empregado doméstico também deverá possuir os requisitos objetivos identificadores de qualquer empregado, quais sejam: Pessoalidade(somente ele presta o serviço); Onerosidade (recebe pela execução do serviço) e a Subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.). 

Oart. 7º, parágrafo único da Constituição Federal foi modificado pela Emenda Constitucional nº 72/3013, aumentando consideravelmente os direitos do empregado doméstico com o objetivo de igualá-lo aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

Ressalte-se que além dos direitos já garantidos pelo artigo acima citado da CF/88, tais como: 13º salário; Férias anuais e adicional de 1/3; Salário mínimo; Licença gestante, paternidade e Aviso prévio proporcional, a EC 72/2013 garantiu mais diretos aos empregados domésticos, quais sejam: Limite de trabalho semanal com a carga diária de trabalho de 8 horas e 44 horas por semana; Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% a do normal; Intervalo para descanso e refeição de pelo menos 1 hora e máximo de 2 horas; Reconhecimento de acordos ou convenções coletivas de trabalho; Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor e estado civil.

Entretanto, outros ainda aguardam regulamentação do Congresso Nacional para que possam ter eficácia total, dentre eles estão: obrigatoriedade de recolhimento do FGTS, intervalo para refeição e/ou descanso, seguro-desemprego, adicional noturno e salário-família.

Do outro lado temos o Diarista, tema bastante divergente entre os juízes e tribunais, ocasionado pela não definição do seu conceito pelo Congresso Nacional. Por melhor definição doutrinária temos que o diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, normalmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, uma vez que nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Caso não queira mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém.

O entendimento dos Tribunais atualmente é que a pessoa física que trabalha até duas vezes por semana na residência de uma família, destinado a realizar algum tipo de serviço, é considerado diarista e, portanto, não terá os mesmos direitos do empregado doméstico. Para tanto, caso o diarista queira estar protegido pela Previdência Social, deverá se inscrever e contribuir como contribuinte individual no INSS.

Por tudo que foi relatado percebe-se que está havendo uma preferência pela contratação de diaristas, pois os encargos sociais oriundos da contratação e manutenção de um empregado doméstico tornou-se quase inviável para a maioria dos brasileiros.

Dra. Andréa Gonçalves de Moura é graduada em Bacharelado em Direito pela UESPI (UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ), Campus Prof. Barros Araújo – 2006/2011, pós-graduanda "Lato sensu" em Gestão Pública Municipal pela UESPI - Inhuma, Modalidade EAD, pós-graduanda "Lato sensu" em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Faculdade RSÁ.

Atualmente trabalha no Escritório Carvalho, Moura e Feitosa Advogados Associados ( endereço: Rua Santo Antônio, nº 291, 1º andar, Sala 106, Centro, Picos-PI. Telefone: (89) 9938-4039 e (89) 8807-4014.